Примечание: данная публикация изначально была написана мной в качестве заметки в Фейсбуке

Кировский областной суд своим апелляционным определением по делу Навального и Офицерова создал сегодня невиданные доселе гарантии права на свободу и личную неприкосновенность, неизвестные УПК РФ и противоречащие ему, не вытекающие из Конституции РФ и Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Создал он эти гарантии прямо в процессе их же применения, формально сославшись на нормы, из которых эти гарантии разумным образом, кажется, выведены быть не могут. Параллельно обнажив ряд несовершенств действующего уголовно-процессуального законодательства.

Судя по видеозаписи заседания судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда, апелляционное представление государственного обвинителя было подано на «решение… районного суда… об изменении меры пресечения на заключение под стражу». Это само по себе уже странно. Часть 10 статьи 108 УПК РФ предусматривает, что «[е]сли вопрос об избрании в отношении подсудимого в качестве меры пресечения заключения под стражу возникает в суде, то решение об этом принимает суд по ходатайству стороны или по собственной инициативе, о чем выносится определение или постановление». Пункт 10 части 1 статьи 308 УПК РФ дополнительно предусматривает, что в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано «решение о мере пресечения в отношении подсудимого до вступления приговора в законную силу». Таким образом, решение об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (или об изменении избранной ранее меры пресечения на заключение под стражу, что имело место в рассматриваемом случае) в принципе может быть облечено только в одну из трех форм: постановление, определение или приговор. Это важно, т.к. от того, в какую форму облечено решение, зависит то, каким образом его можно обжаловать. Никакого решения об избрании меры пресечения именно как решения, т.е. документа вида «решение», вот именно с таким заголовком, который известен гражданскому процессу, УПК РФ не знает. Т.е. и определение, и постановление, и приговор – это решения. Более того, УПК РФ известно понятие «решение о мере пресечения», одной из которых является заключение под стражу. Но это решение, которое может быть облечено в форму определения, постановления или приговора, а не в форму «решения как решения». Кроме того, — и это тоже важно, — приговор, будучи решением, не является ни постановлением, ни определением. Об этом прямо и однозначно говорится в статье 5 УПК РФ.

Хотя статья 123 УПК РФ формально говорит о возможности обжалования «решения… суда», это вызвано самой конструкцией статьи, содержащей самую общую норму о возможности обжалования множества различных действий (бездействия) и решений как органов дознания, дознавателя, начальника подразделения дознания, следователя, руководителя следственного органа, прокурора, так и суда. Содержащаяся в той же главе УПК РФ статья 127, касающаяся обжалования именно решений суда, прямо говорит о возможности обжалования только приговора, определения и постановления суда. По той причине, что, повторюсь, решения суда в форме собственно «решения» не бывает, УПК РФ не предусматривает вынесения судом каких бы то ни было решений в виде «решений», но лишь в форме приговоров, определений и постановлений.

При этом статья 127 УПК РФ отсылает нас искать порядок обжалования судебных актов в главы 45.1 и 47.1 УПК РФ. Глава 47.1 нас интересовать не должна, т.к. посвящена обжалованию приговора, определения или постановления суда, вступившего в силу. Это не наш случай. Нам нужна глава 45.1 УПК РФ, посвященная апелляционному порядку обжалованию тех же решений, но не вступивших в законную силу. Там мы можем найти часть 2 статьи 389.2, из которой прямо следует, что определения или постановления, не указанные в части 3 той же статьи, обжалуются в апелляционном порядке одновременно с обжалованием итогового судебного решения по делу. Казалось бы, как раз применительно к постановлениям и определениям об избрании меры пресечения в части 3 статьи 389.2 УПК РФ и идет речь. Однако вся часть 3 статьи 389.2 УПК РФ касается только и исключительно обжалования судебных актов, которое осуществляется «[д]о вынесения итогового судебного решения». Приговор, как говорит нам статья 5 УПК РФ, это как раз одно из итоговых судебных решений. Т.е. все исключения из общего правила о невозможности обжалования судебных актов отдельно от приговора касаются только и исключительно случаев подачи жалобы или представления на них до вынесения этого самого приговора. Совершенно очевидно, что хотя бы уже по этой причине обжаловать решение, являющееся частью приговора, — которое, соответственно, никак не может быть не только обжаловано, но и принято до вынесения приговора, — невозможно физически, хронологически, если хотите. То есть это невозможно даже в том случае, если бы решение об изменении меры пресечения на заключение под стражу было самостоятельным актом, постановлением, что в нашем случае вовсе не так. Как следует из видеозаписи оглашения приговора, судья Блинов действовал в соответствии со статьей 308 УПК РФ, т.е. указал свое решение об изменении меры пресечения на заключение под стражу в резолютивной части приговора. Другими словами, никакого постановления или определения об этом он не выносил, равно как не выносил «решения в форме решения».

Таким образом, очевидно, что государственный обвинитель мог обжаловать в апелляционном порядке только приговор, итоговый судебный акт, содержащий внутри себя решение об изменении меры пресечения в отношении Навального и Офицерова на заключение под стражу.

Казалось бы, именно это и было сделано. Но это не так. Из оглашенного текста апелляционного определения явно следует, что представление было подано на «решение», что рассмотрено и удовлетворено было представление на «решение». Приговор государственным обвинителем обжалован не был.

УПК РФ в принципе не запрещает обжаловать приговор сразу же, буквально не выходя из зала судебного заседания, после оглашения приговора. Но часть 2 статьи 389.4 УПК РФ блокирует возможность рассмотрения представления судом апелляционной инстанции, т.к. запрещает истребовать уголовное дело из суда, поставившего приговор, в течение срока на его обжалование, т.е. в течение 10 суток, которые согласно части 1 той же статьи начинают течь со дня постановления приговора, а применительно к осужденным, содержащимся под стражей, со дня вручения им копии приговора. Лишь по истечении срока обжалования суд, постановивший приговор, направляет уголовное дело с принесенными апелляционными жалобой, представлением и возражениями на них в суд апелляционной инстанции. Это предусмотрено частью 2 статьи 389.8 УПК РФ. А из положений статьи 389.10 УПК явно следует, что рассмотрение дела в апелляционном порядке в принципе не может быть начато раньше поступления этого дела в суд апелляционной инстанции.

Про такие «мелочи» как требование известить стороны о дате и времени судебного заседания не менее чем за 7 суток до его начала (часть 2 статьи 389.11 УПК РФ) в свете написанного выше и вовсе упоминать, наверное, не стоит. Равно как о требовании УПК РФ вернуть уголовное дело в суд первой инстанции, если выяснится, что осужденный не извещен о принесенном представлении (часть 3 той же статьи). Напомню, Навальный сразу после заседания сказал, что не был поставлен в известность о принесении государственным обвинением представления, он не знал, зачем его вообще собираются снова везти в суд. А кому и этого мало, посмотрите статью 389.20 УПК РФ, в которой содержится закрытый перечень решений, которые может принять суд апелляционной инстанции в результате рассмотрения представления на приговор. Исходя из него и учитывая, какое решение было принято по существу, судебная коллегия должна была изменить приговор. Но она этого не сделала. Она отменила решение суда об изменении меры пресечения в виде заключения под стражу. Решение, являющееся частью приговора. Без изменения при этом самого приговора. Т.е. своим апелляционным определением судебная коллегия создала – прямо в процессе применения (неизвестных норм права) – норму, согласно которой возможно отдельное рассмотрение представления (равно как, надо полагать, и жалобы) на часть приговора, при котором оставшаяся его часть не затрагивается вовсе.

Кто-то может сказать, что Кировский областной суд применил напрямую статью 5 Конвенции, положения которой должны в силу части 4 статьи 15 Конституции РФ применяться в том случае, если ими установлены иные правила, чем предусмотренные национальным законом. А потому не имеет значения, что, возможно, формально сплошь и рядом был нарушен УПК РФ. Зато Россия выполнила свои международные обязательства. Хорошо, давайте рассмотрим этот вопрос.

Суд апелляционной инстанции процитировал те положения статьи 5 Конвенции, которые он применил. Это дает нам возможность понять, что речь о пункте 4 статьи 5 Конвенции. Только и исключительно. Он предусматривает, что «[к]аждый, кто лишен свободы в результате ареста или заключения под стражу, имеет право на безотлагательное рассмотрение судом правомерности его заключения под стражу и на освобождение, если его заключение под стражу признано судом незаконным».

Для того, чтобы пункт 4 статьи 5 Конвенции мог послужить основанием для вынесенного сегодня апелляционного определения, он должен быть в принципе применим к рассмотрению апелляционного преставления государственного обвинителя. А если говорить точнее, пункт 4 статьи 5 Конвенции должен предусматривать право осужденного на рассмотрение судом апелляционной инстанции правомерности заключения под стражу на основании решения, принятого при постановлении приговора. Только этому праву и может соответствовать, корреспондировать обязанность суда апелляционной инстанции рассмотреть такую жалобу. Да-да, именно жалобу, а вовсе не представление государственного обвинителя, ведь статья 5 Конвенции ему — государственному обвинителю — ничего не гарантирует. Но закроем на это глаза.

Кому-то может показаться, что право Навального и Офицерова на рассмотрение судом апелляционной инстанции вопроса о законности и обоснованности изменения судьей Блиновым меры пресечения на заключение под стражу со всей очевидностью следует из текста пункта 4 статьи 5 Конвенции. Но не все так просто. По той причине, что решение об изменении меры пресечения на заключение под стражу являлось частью приговора, а также из-за собственно существования пусть и не вступившего в законную силу, но все же не отмененного и не измененного приговора, которым Навальный и Офицеров были признаны виновными в совершении преступления с назначением наказания в виде лишения свободы, подлежащего реальному отбыванию и на момент оглашения приговора не отбытого (как может быть в других случаях). Так вот, из-за существования этого самого приговора заключение Навального и Офицерова под стражу охватывалось положениями подпункта «а» пункта 1 статьи 5 Конвенции, предусматривающего возможность лишения свободы в установленном законом порядке в случае законного содержания под стражей лица, осужденного компетентным судом. То обстоятельство, что приговор не вступил в силу, значения не имеет. Это по мнению Европейского Суда по правам человека, а именно к его юрисдикции, напомню, на основании статьи 32 Конвенции относится право толкования ее положений, в т.ч. положений статьи 5. Позиция ЕСПЧ по этому вопросу была сформулирована 45 лет назад в Постановлении по делу «Вемхофф против Германии» (Wemhoff v. Germany, жалоба N 2122/64) от 27 июня 1968 года (пункт 9) и изменений с тех не претерпела. Последнее прямое подтверждение этому можно найти в Постановлении ЕСПЧ по делу «Борисенко против Украины» (Borisenko v. Ukraine, жалоба N 25725/02) от 12 января 2012 года (пункт 37), косвенное – в Постановлении ЕСПЧ по делу «Пятков против России» (Pyatkov v. Russia, жалоба N 61767/08) от 13 ноября 2012 года (пункт 103; вывод о неприменимости к заявителю гарантий пункта 3 статьи 5 Конвенции после оглашения приговора (по меньшей мере, до дня его возможной отмены или изменения соответствующим образом либо избрания меры пресечения одновременно с отбыванием наказания в виде лишения свободы) непосредственно следует из неприменимости положений подпункта «с» пункта 1 статьи 5 Конвенции, которому в некотором смысле подчинен пункт 3 статьи 5 Конвенции, а подпункт «с» пункта 1 статьи 5 Конвенции неприменим, поскольку после оглашения приговора с назначением наказания в виде лишения свободы, подлежащего реальному отбыванию и не отбытого к этому моменту, осужденный подпадает под действие подпункта «а» пункта 1 статьи 5 Конвенции; чтобы ненароком не ввести никого в заблуждение, скажу, что подпункты «а» и «с» могут действовать одновременно, но лишь в особых случаях, например, при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу лицу, отбывающему наказание в виде лишения свободы). Итак, заключение Навального и Офицерова под стражу охватывалось подпунктом «а» пункта 1 статьи 5 Конвенции. Я не веду сейчас речи о том, был ли он, возможно, нарушен. Однако, по мнению Европейского Суда по правам человека, изначально сформулированному в Постановлении по делу «Де Вильде, Оомс и Версип против Бельгии» (De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, жалобы NN 2832/66, 2835/66, 2899/66) от 18 июня 1971 года (пункт 76), известному как доктрина инкорпорирования, в случае, когда речь идет о законном содержании под стражей лица, осужденного компетентным судом, в смысле подпункта «а» пункта 1 статьи 5 Конвенции, права, гарантированные пунктом 4 статьи 5 Конвенции, реализуется в рамках принятия судом собственно решения о заключении под стражу, а не в рамках рассмотрения жалобы на это решение вышестоящим судом. Решением о заключении под стражу в нашем случае, напомню, был приговор. О том, что указанная доктрина за 40 с лишним лет не устарела, свидетельствует хотя бы Постановление ЕСПЧ по делу «Абдулхаков против России» (Abdulkhakov v. Russia, жалоба N 14743/11) от 02 октября 2012 года (пункт 208), где она упоминается. Т.е. гарантии пункта 4 статьи 5 Конвенции в случаях, подобных рассматриваемому, реализуются в суде первой, а не апелляционной инстанции. Кстати, из доктрины инкорпорирования вовсе не следует, как может показаться, что любое разбирательство, касающееся меры пресечения в виде заключения под стражу, имеющее место после оглашения приговора, не охватывается гарантиями пункта 4 статьи 5 Конвенции. Напротив, с течением времени могут возникнуть фактические обстоятельства, требующие нового рассмотрения вопроса о наличии (сохранении) оснований содержания под стражей. И тогда гарантии пункта 4 статьи 5 Конвенции вновь будут применимы. При разбирательстве в соответствующем суде.

Таким образом, я не усматриваю явных оснований для вывода о применимости к имевшему место в Кировском областном суде разбирательству по представлению государственного обвинителя гарантий пункта 4 статьи 5 Конвенции. А если они неприменимы, то таковые не могут послужить основанием для отмены решения суда первой инстанции об изменении меры пресечения на заключение под стражей.

Тут, как мне кажется, может возникнуть ощущение, что я пытаюсь доказать, будто бы суд апелляционной инстанции в принципе не должен был отменять решение об изменении меры пресечения на заключение под стражу, если условно допустить, что оно действительно незаконно и (или) необоснованно. Нет, я веду речь не об этом. Вопрос о соблюдении процедуры, в рамках которой можно было бы принять такое решение, если для этого есть основания. Тут же добавлю, что неприменимость гарантий пункта 4 статьи 5 Конвенции не говорит о том, что неприменим УПК РФ. Вовсе нет. Ведь Конвенция и Протоколы к ней устанавливаю лишь минимальный, общий для всех стран – членов Совета Европы уровень гарантий основных прав и свобод. И статья 5 Конвенции не является исключением. Она предусматривает минимальные гарантии, которые должны быть обеспечены лицу, лишенному свободы. Национальное законодательство не просто может повысить эти гарантии, а фактически неминуемо должно сделать это, т.к. опуститься ниже этих гарантий не позволяют международные обязательства, а сохранять все гарантии на уровне минимальных просто невозможно в практическом плане. Поэтому в принципе решение Судьи Блинова вполне может нарушать УПК РФ, а суд апелляционной инстанции на основании норм национального права в узком смысле, т.е. исключая нормы международного права, обязан признать и исправить нарушения. Но в предусмотренном законом порядке.

Кстати, не могу не сказать несколько слов в защиту судьи Блинова. В своем апелляционном определении судебная коллегия указала, в частности, что «изменяя меру пресечения на более строгую, суд первой инстанции не учел, что Навальный 17 июля 2013 года… зарегистрирован в качестве кандидата на замещение государственной должности мэра Москвы…». Дальше судебная коллегия ведет речь о праве быть избранным, закрепленном в статье 32 Конституции РФ, а также о необходимости обеспечения кандидатам равных возможностей вести избирательную кампанию и т.д. и т.п. Однако судья Блинов никак не мог учесть это. Т.к. не мог знать об этом. Его ограждает от знания об этом совещательная комната, в которую он удалился для постановления приговора и которую – юридически – не покидал, в которой – юридически – не мог вообще ничего узнать о происходящем за пределами этой комнаты, выходя из нее только для отдыха. В то время как до удаления в совещательную комнату Навальный еще не был зарегистрирован в качестве кандидата. Более того, даже если бы кто-то, например, защита, хотел донести эту информацию до судьи после его выхода из совещательной комнаты для оглашения приговора, то и это было бы юридически невозможно, поскольку для этого необходимо было бы возобновить судебное следствие, а УПК РФ такой возможности в этот момент разбирательства не предусматривает. Приговор подписывается в совещательной комнате, по выходу из нее он полностью завершен и может быть только оглашен. Таким образом, в материалах дела не могли появиться документы, свидетельствующие о регистрации Навального в качестве кандидата, а приговор, в т.ч. в части, касающейся меры пресечения, может быть основан только на исследованных в судебном заседании доказательствах. А еще, раз решение об изменении меры пресечения отменено как в отношении Навального, так и в отношении Офицерова, который кандидатом в мэры Москвы не является, аргументация суда апелляционной инстанции в соответствующей части решающей роли не играет.

Но и это еще не все. В своем апелляционном определении судебная коллегия сначала воспроизвела положения части 1 статьи 108 УПК РФ, согласно которым заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения, а потом положения части 1 статьи 110 УПК РФ, согласно которым мера пресечения изменяется на более строгую, когда изменяются основания для избрания меры пресечения, предусмотренные статьями 97 и 99. Далее судебная коллегия воспроизвела основания избрания меры пресечения из части 1 статьи 97 УПК РФ: наличие достаточных оснований полагать, что обвиняемый скроется от суда, может продолжать заниматься преступной деятельностью, может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу. И вот изменения этих оснований судебная коллегия из представленных материалов дела не усмотрела: Навальный и Офицеров имеют постоянное место жительства, которое не покидали без разрешения суда, они в назначенный срок являлись по вызову суда, иным путем производству по уголовному делу не препятствовали.

Теперь внимание, вопрос: почему суд апелляционной инстанции забыл о том, что в статье 97 УПК РФ есть еще вторая часть, согласно которой «[м]ера пресечения может избираться также для обеспечения исполнения приговора». Конечно, внимательный читатель может сказать, что с вынесением приговора ничего не изменилось, в то время как согласно положениям части 1 статьи 110 УПК РФ мера пресечения изменяется на более строгую, когда изменяются основания для избрания меры пресечения, предусмотренные статьями 97 и 99 УПК РФ. Ведь именно так и говорит нам суд апелляционной инстанции. Но все-таки кое-что изменилось. Появился приговор. Он сам по себе, т.е. необходимость обеспечения исполнения приговора, которым назначено наказание в виде лишения свободы, и является совершенно новым основанием для заключения под стражу. Кто-то может возразить, что приговор еще не вступил в силу. Но ведь только до момента его вступления в силу избрание меры пресечения с целью обеспечения его исполнения и может иметь место. После, если приговор вступит в силу, будет уже его исполнение, отбывание наказания по приговору, мера пресечения прекратит действовать, т.е. лицо также останется под стражей, но не в связи с избранием в отношении него меры пресечения, а по причине вступления в силу обвинительного приговора суда, которым осужденному назначено наказание в виде лишения своды, подлежащего реальному отбыванию.

Тут можно бы (и нужно) возразить, что положения части 2 статьи 97 УПК РФ не являются достаточным основанием для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу или изменения ранее избранной на заключение под стражу. И внимательно вчитываясь в УПК РФ, можно найти подтверждения этому. Но разве что-нибудь в сложившейся в России практике применения части 2 статьи 97 УПК РФ свидетельствует о ее недостаточности? Или в создании такой практики виноват судья Блинов?

Кто-то может еще вспомнить, что статья 307 УПК РФ требует, чтобы описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора содержала обоснование всех решений, принимаемых судом одновременно с постановлением приговора в соответствии со статьей 299, которая, в частности, говорит о необходимости принять решение о том, следует ли изменить меру пресечения в отношении подсудимого. Но разве из сложившейся практики следует, что простого указания на необходимость избрания меры пресечения в виде заключения под стражу или изменения ранее избранной меры пресечения на заключение под стражу, если приговор предусматривает назначение наказания в виде лишения свободы, подлежащего отбыванию и не отбытого, недостаточно, чтобы соответствующее решение суда первой инстанции признавалось законным и обоснованным? Да, встречаются специфические случаи. Например, если есть вероятность того, что наказание будет отбыто до рассмотрения апелляционной (ранее – кассационной) жалобы на приговор, учитывая срок на его обжалование и время, предоставляемое суду второй инстанции для того, чтобы начать рассмотрение дела, то суду при постановлении приговора следует указать, на какой срок избирается мера пресечения в виде заключения под стражу, чтобы не получилось, что осужденный может остаться под стражей после истечения срока, назначенного ему в качестве наказания в виде лишения свободы. И вот в этой части решение требует обоснования, мотивировки. Но по общему правилу, исходя из сложившейся практики, этого не требуется. И разве может быть виноват в этом судья Блинов, действующий ровно так, как и все другие судьи?

Думаю, следует сделать оговорку, что я в принципе не веду речи о том, было ли решение об изменении меры пресечения законным и обоснованным. В частности, все написанное выше не касается вопроса о том, соответствует ли решение судьи Блинова положениям части 1.1 статьи 108 УПК РФ, запрещающей избрание меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного статьей 160 УК РФ, если преступление совершено в сфере предпринимательской деятельности. Напомню, что Навальный и Офицеров были признаны судом виновными в совершении именно такого преступления, предусмотренного частью 4 статьи 160 УК РФ и частями 3 и 5 статьи 33 УК РФ соответственно, т.е. совершении преступления в роли организатора и пособника соответственно. Также замечу, что согласно статье 47 УПК РФ осужденный – это обвиняемый, в отношении которого вынесен обвинительный приговор, т.е., став осужденным, человек не перестает быть обвиняемым. Однако это значения не имеет. Не о том речь. Да и суд апелляционной инстанции не признавал нарушения части 1.1 статьи 108 УПК РФ, равно как не констатировал, как и суд первой инстанции, что преступление действительно связано с предпринимательской деятельностью. Для кого-то это может быть очевидным, но предметом судебного разбирательства этот вопрос в любом случае не был. Вся мотивировка апелляционного определения приведена выше. В конце него просто дополнительно даны ссылки на статьи 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, регулирующие производство в суде апелляционной инстанции, без указания каких-либо конкретных частей или положений этих статей. Написанное выше тем более не означает, что приговор законен и обоснован в остальной части. Я его не анализировал, равно как не анализировал его в контексте всего судебного разбирательства в целом, как и следует анализировать любое судебное разбирательство. Но в отношении решения об изменении меры пресечения на заключение под стражей я вполне могу сказать то, что сказал, ориентируясь на видеозаписи оглашения приговора и рассмотрения представления государственного обвинителя судом второй инстанции.

Но у прокуратуры еще есть возможность обжаловать сегодняшнее апелляционное определение Кировского областного суда в порядке кассации. И я едва ли удивлюсь, если она воспользуется этим правом. И на это есть целый год. Это позволило бы добиться отмены довольно нелепого апелляционного определения тогда, когда для свободы Навального и Офицерова оно уже не будет иметь значения. А то ведь теперь едва ли не каждый, в отношении кого вынесен обвинительный приговор, которым назначено наказание в виде лишения свободы с реальным его отбыванием, если таковое не отбыто, в отношении кого при этом избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, захочет потребовать немедленного (не просто незамедлительного, а буквально немедленного) рассмотрения вопроса о законности решения суда первой инстанции в части меры пресечения. И я вряд ли смогу предъявить таким людям какие-либо моральные претензии. А может, и юридические.