Оглашенным сегодня Постановлением по делу «Швыдка против Украины» (Shvydka v. Ukraine, жалоба N 17888/12) Европейский Суд по правам человека признал, что отбывание административного ареста до рассмотрения судом второй инстанции жалобы, поданной на постановление судьи о его назначении, является нарушением статьи 2 Протокола N 7 к Конвенции, гарантирующей право на пересмотр решения, которым лицо осуждено за совершение «уголовного преступления» (то есть правонарушения, считающегося «уголовным» по смыслу этой статьи).

В пунктах 53—54 своего Постановления ЕСПЧ указал, что апелляционная жалоба заявительницы на постановление судьи, поданная в день его вынесения, не приостанавливала исполнение постановления, и наложенное им взыскание в виде административного ареста было применено немедленно. Это было сделано в соответствии КоАП Украины, предусматривающим, что постановление судьи подлежит незамедлительному исполнению только в том случае, если им наложено взыскание в виде административного ареста (и еще в одном случае, не имеющем отношения к настоящему делу). Если бы речь шла о наложении взыскания иного вида, постановление судьи подлежало бы исполнению только после окончания срока на подачу апелляционной жалобы или после оставления его без изменения судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения поданной жалобы. Однако в данном случае рассмотрение жалобы судом апелляционной инстанции было осуществлено уже после полного отбытия заявительницей взыскания, наложенного на нее обжалованным постановлением судьи. И Судьи Европейского Суда по правам человека выразили непонимание того, каким образом подобный пересмотр мог бы эффективно исправить нарушения, допущенные в первой инстанции. Страсбургский Суд отметил, что если бы постановление судьи было отменено апелляционным судом, то заявительница могла бы на этом основании требовать присуждения ей компенсации убытков и морального вреда. Однако ретроспективное и исключительно компенсаторное средство защиты не может рассматриваться в качестве замены права на рассмотрение дела судом второй инстанции, которое гарантировано статьей 2 Протокола N 7 к Конвенции. Иной вывод противоречил бы прочно установившемуся в практике ЕСПЧ принципу, согласно которому смысл Конвенции заключается в том, чтобы гарантировать не теоретические и иллюзорные, а практические и эффективные права.

Этот вывод применим и к России.

Напомню, что «уголовным преступлением» по смыслу статьи 2 Протокола N 7 к Конвенции считаются не только те деяния, которые отнесены к преступлениям национальным законом. Применительно к российским делам ЕСПЧ признавал «уголовными» — по смыслу статьи 6 Конвенции — административные правонарушения, за которые заявителям были назначены административные аресты на срок 5 суток (см. Постановление по делу «Менешева против России» (Menesheva v. Russia, жалоба N 59261/00) от 09 марта 2006 года), 7 суток (см. Постановление по делу «Малофеева против России» (Malofeyeva v. Russia, жалоба N 36673/04) от 30 мая 2013 года), 15 суток (см. Постановление по делу «Немцов против России» (Nemtsov v. Russia, жалоба N 1774/11) от 31 июля 2014 года). И может признать таковым административное нарушение, за которое назначен административный арест на меньший срок (см., mutatis mutandis, Постановление ЕСПЧ по делу «Каспаров и другие против России» (Kasparov and Others v. Russia, жалоба N 21613/07) от 03 октября 2013 года). При этом подходы ЕСПЧ к определению «уголовного» характера правонарушения применительно к статье 2 Протокола N 7 к Конвенции аналогичны его подходу по статье 6 Конвенции. Более того, при определении того, является ли правонарушение «уголовным» в указанном выше смысле, ЕСПЧ может ориентироваться не только на фактически назначенное наказание, но и на то, которое может быть назначено за совершение правонарушения (см. Постановление по делу «Энгель и другие против Нидерландов» (Engel and Others v. the Netherlands, жалоба N 5100/71) от 08 июня 1976). Наконец, не исключено, что ЕСПЧ может признать все административные правонарушения, предусмотренные КоАП РФ (и законами субъектов РФ об административных правонарушениях), «уголовными». Включая я и те, за которые может быть назначено наказание в виде административного ареста, независимо от его срока.

Согласно части 1 статьи 32.8 КоАП РФ постановление судьи об административном аресте исполняется — как и на Украине — немедленно после вынесения.

По мнению Судей Конституционного Суда РФ, выраженному в Определении от 22 ноября 2012 г. N 2224-О, это не противоречит Конституции РФ, т.к. правило о немедленном исполнении постановления об административном аресте уравновешено наличием гарантий скорейшего рассмотрения жалобы лица, подвергнутого этому наказанию: в соответствии с КоАП РФ жалоба на постановление судьи о назначении административного наказания в виде административного ареста подлежит направлению в вышестоящий суд в день получения жалобы (часть 6 статьи 30.2 КоАП РФ) и подлежит рассмотрению в течение суток с момента ее подачи, если лицо, привлеченное к административной ответственности, отбывает административный арест (часть 3 статьи 30.5 КоАП РФ).

Однако очевидно, что фактически эти сроки могут не соблюдаться. Не говоря уже о том, что между днем направления жалобы в суд и днем ее поступления туда, который считается днем подачи, может пройти немало времени, остающегося практически за рамками регулирования КоАП РФ. Более того, нельзя исключить, что жалоба будет рассмотрена судом второй инстанции не за один день: может возникнуть необходимость истребовать дополнительные материалы, вызывать лиц, участие которых признано необходимым при рассмотрении жалобы, и т.п. А на нарушения названных выше сроков суды вышестоящих инстанций смотрят снисходительно, отмечая, что таковые не являются пресекательными.

Таким образом, и в России при существующем законодательном регулировании избежать нарушений статьи 2 Протокола N 7 к Конвенции, подобных констатированному сегодняшним Постановлением ЕСПЧ, практически невозможно.