Сегодня, 22 марта 2012 года, Большая Палата Европейского Суда по правам человека огласила окончательное Постановление по делу «Константин Маркин против России» (Konstantin Markin v. Russia, жалоба N 30078/06).

16 голосами против одного Судьи Большой Палаты подтвердили, что в отношении Константина Маркина имела место дискриминация в пользовании правом на уважение его частной и семейной жизни по признаку пола, то есть нарушение статьи 14 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, взятой в совокупности со статьей 8 Конвенции. Заявителю присуждена справедливая компенсация морального вреда (3000 евро) и издержек (3150 евро).

ИСТОРИЯ ДЕЛА

РАССМОТРЕНИЕ ЖАЛОБЫ КОНСТИТУЦИОННЫМ СУДОМ РФ

РАЗБИРАТЕЛЬСТВО В СТРАСБУРГСКОМ СУДЕ НА УРОВНЕ ПАЛАТЫ

РЕАКЦИЯ РУКОВОДСТВА КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РФ НА ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПАЛАТЫ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ БОЛЬШОЙ ПАЛАТЫ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА

ИСТОРИЯ ДЕЛА

Дело было инициировано в 2006 году жалобой потомственного военнослужащего, который 30 сентября 2005 года, в день рождения своего третьего сына и одновременно развода с его матерью, уехавшей через несколько дней после этого жить в другой город, по соглашению с ней остался с новорожденным Костей, а также 5-летним Арсением и 11-летним Тимофеем на руках без права на получение отпуска по уходу за ребенком.

Хотя 11 октября 2005 года Константин Маркин обратился к командиру своей войсковой части с заявлением о предоставлении ему отпуска по уходу за ребенком до 3-х лет, ему в нем, конечно, было отказано, поскольку по закону мужчине такой отпуск не положен. Позже на основании пункта 7 статьи 32 Положения о порядке прохождения военной службы Константину Маркину был предоставлен дополнительный отпуск продолжительностью 3 месяца. Однако затем соответствующий приказ был отменен по причине отсутствия документов, подтверждающих право на получение такого отпуска (согласно Положению военнослужащему мужского пола однократно предоставляется дополнительный отпуск сроком до трех месяцев в случае смерти жены при родах, а также если он воспитывает одного или нескольких детей в возрасте до 14 лет (детей-инвалидов в возрасте до 16 лет) без матери (в случае ее смерти или гибели, лишения ее родительских прав, длительного ее пребывания в лечебном учреждении и в других случаях отсутствия материнского попечения о детях)). 09 марта 2006 года гарнизонный военный суд обязал командира войсковой части предоставить Константину Маркину 39 суток неиспользованного дополнительного отпуска, но окружной военный суд изменил это решение и отказал в удовлетворении соответствующего требования. А 14 марта 2006 года своим решением, оставленным судом второй инстанции без изменения, гарнизонный военный суд также отказал в удовлетворении заявления Константина Маркина о предоставлении ему отпуска по уходу за ребенком до 3-х лет. Суд обосновал свой вывод положениями пункта 13 статьи 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих», предусматривающего предоставление отпуска по уходу за ребенком только военнослужащим женского пола.

21 мая 2006 года Константин Маркин обратился с жалобой в Европейский Суд по правам человека, утверждая, в частности, что он стал жертвой дискриминации. Уже 30 августа 2006 года Страсбургский Суд принял решение коммуницировать поданную жалобу, то есть сообщить о ней властям Российской Федерации и потребовать от них ответов на соответствующие вопросы. А в октябре 2006 года, когда Косте Маркину младшему, которого его отец, не прислушиваясь к высказываемой начальством в частных беседах рекомендации: «Или сдай ребенка в детдом, или увольняйся» — был вынужден брать с собой на работу, оставляя старших детей дома одних, исполнился год и месяц, командир войсковой части все же предоставил главе семьи долгожданный отпуск до 30 сентября 2008 года, т.е. достижения младшим сыном 3-х лет.

Кстати, за игнорирование судебного решения от 14 марта 2006 года в отношении командира войсковой части судом было вынесено частное определение, в котором указано на незаконность приказа о предоставлении Константину Маркину отпуска (не отмененное до сих пор), что выглядит по меньше мере удивительным, принимая во внимание, что решение о его предоставлении, равно как и о выделении Константину Маркину значительной финансовой помощи, о чем написано ниже, в подобной ситуации едва ли могло быть принято командиром войсковой части самостоятельно. Более того, именно к этим самым действиям командира, в том числе незаконному предоставлению им отпуска Константину Маркину, власти Российской Федерации постоянно апеллировали в ходе разбирательства в Европейском Суде по правам человека, доказывая, в частности, что заявитель утратил в связи с этим статус жертвы нарушений, даже если условно допустить, что какие-то нарушения в отношении него были допущены, что власти, конечно, также не признавали.

В предоставленном отпуске, который, несмотря на частное определение военного суда, никем прекращен не был, Константин Маркин пробыл до октября 2008 года, после чего уволился со службы по состоянию здоровья (а также закончил юрфак, стал адвокатом и даже вновь вступил в брак с мамой своих детей, которая родила ему дочку Наташу).

Вместе с отпуском Константину Маркину «по семейным обстоятельствам в связи с необходимостью ухода за тремя малолетними детьми и отсутствием иных источников дохода» командиром войсковой части была выделена финансовая помощь в размере 200000 рублей.

Через несколько лет в своем выступлении на XIII Международном форуме по конституционному правосудию «Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод в XXI веке: проблемы и перспективы применения» заместитель Председателя Конституционного Суда РФ Сергей Маврин привел полную калькуляцию сумм, полученных Константином Маркиным, с точностью до копейки, указав, что в общей сложности тому было выплачено 208953 рубля 23 копейки и в отношении отца семейства «фактически сложилась весьма оригинальная ситуация, характеризующаяся не только тем, что в действительности он получил не только отпуск по уходу за ребенком до трех лет, но и денежное воспомоществование (sic!), превосходящее в 9 с лишним раз размер того пособия, которое причиталось бы к выплате в той же ситуации женщине-военнослужащей». «Несмотря на это, — продолжил Сергей Маврин, — К.А. Маркин обратился с жалоб[ой] в Конституционный Суд РФ… [который] не нашел оснований для принятия данной жалобы к рассмотрению, поскольку оспариваемые им нормативные положения Суд не смог признать в данных фактических обстоятельствах затрагивающими его конституционные права… Однако на этом данное дело не закончилось, поскольку К.А. Маркин обратился с жалобой в Европейский Суд по правам человека…»

Здесь следует заметить, что Константин Маркин обратился в Страсбургский Суд за два с лишним года до подачи жалобы в Конституционный Суд РФ, поскольку у Сергея Маврина все представлено прямо противоположным образом. Более того, предоставлению Константину Маркину отпуска по уходу за ребенком до 3-х лет и указанного «вспомоществования» предшествовало не только его обращение в Европейский Суд по правам человека, но и коммуницирование поданной жалобы властям государства-ответчика, в результате чего не заподозрить связь между этими событиями достаточно сложно.

РАССМОТРЕНИЕ ЖАЛОБЫ КОНСТИТУЦИОННЫМ СУДОМ РФ

Что же касается судьбы жалобы Константина Маркина, поданной им в Конституционный Суд РФ, то, обосновывая вывод об отсутствии признаков дискриминации, последний указал в своем Определении от 15 января 2009 года N 187-О-О: «Военнослужащий мужского пола, проходящий военную службу по контракту, имеет право на однократное предоставление по его просьбе дополнительного отпуска сроком до трех месяцев в случае смерти жены при родах, а также если он воспитывает одного или нескольких детей в возрасте до 14 лет (детей-инвалидов в возрасте до 16 лет) без матери (в случае ее смерти или гибели, лишения ее родительских прав, длительного ее пребывания в лечебном учреждении и других случаях отсутствия материнского попечения о детях)… Цель данного отпуска — предоставление военнослужащему-мужчине возможности в течение разумного срока решить вопрос об организации ухода за ребенком и, в зависимости от результатов, о дальнейшем прохождении военной службы. В том случае, когда военнослужащий принимает решение лично осуществлять уход за ребенком, он имеет право на досрочное увольнение с военной службы по семейным обстоятельствам… [Н]е допускается совмещение военнослужащими мужского пола, проходящими военную службу по контракту, исполнения служебных обязанностей и отпуска по уходу за ребенком для воспитания малолетних детей, что, с одной стороны, обусловлено спецификой правового статуса военнослужащих, а с другой – согласуется с конституционно значимыми целями ограничения прав и свобод человека и гражданина… в связи с необходимостью создания условий для эффективной профессиональной деятельности военнослужащих, выполняющих долг по защите Отечества. Поскольку военная служба в силу предъявляемых к ней специфических требований исключает возможность массового неисполнения военнослужащими своих служебных обязанностей без ущерба для охраняемых законом публичных интересов, отсутствие у военнослужащих мужского пола, проходящих службу по контракту, права на отпуск по уходу за ребенком не может рассматриваться как нарушение их конституционных прав и свобод, в том числе… права на заботу о детях и их воспитание… Предоставив право на отпуск по уходу за ребенком в порядке исключения только военнослужащим женского пола, законодатель исходил, во-первых, из весьма ограниченного участия женщин в осуществлении военной службы, а во-вторых, из особой связанной с материнством социальной роли женщины в обществе…»

РАЗБИРАТЕЛЬСТВО В СТРАСБУРГСКОМ СУДЕ НА УРОВНЕ ПАЛАТЫ

Оглашенное 07 октября 2010 года Постановление Палаты Европейского Суда по правам человека по делу Константина Маркина, которое не вступило в силу в связи с удовлетворением 21 февраля 2011 года обращения властей государства-ответчика о передаче дела на рассмотрение в Большую Палату Страсбургского Суда, является своего рода уникальным, поскольку, как написал в опубликованной «Российской газетой» пространной статье, посвященной этому Постановлению, Председатель Конституционного Суда РФ Валерий Зорькин, «[в]первые Европейский [С]уд [по правам человека] в жесткой правовой форме подверг сомнению решение Конституционного [С]уда РФ».

В пункте 48 своего Постановления от 07 октября 2010 года Европейский Суд по правам человека действительно указал, что «его не убеждает аргумент Конституционного Суда РФ о том, что различие в отношении к военнослужащим мужского и женского пола применительно к предоставлению отпуска по уходу за ребенком оправдано особой социальной ролью матерей в воспитании детей». Страсбургский Суд отметил, что, в отличие от отпуска по беременности и родам и соответствующего пособия, в первую очередь ориентированных на то, чтобы предоставить матери возможность восстановиться после рождения ребенка и при наличии такого желания выкормить его грудью, отпуск по уходу за ребенком и соответствующее пособие, относятся к последующему периоду времени и призваны обеспечить родителю возможность остаться дома и лично ухаживать за ребенком. И, несмотря на различия, которые могут иметь место между матерью и отцом в их отношении к ребенку, когда речь идет об уходе за ребенком в этот период времени, оба родителя находятся в «одинаковой ситуации» (это — юридический термин из области применения права не подвергаться дискриминации).

В пунктах 57-58 своего Постановления от 07 октября 2010 года Страсбургский Суд также отметил, что он «находит… неубедительным» ключевой аргумент в пользу ограничений прав военнослужащих мужского пола, высказанный Конституционным Судом РФ и заключающийся в том, что массовый уход военнослужащих в отпуска по уходу за своими детьми негативно скажется на обороноспособности страны и эффективности управления ее вооруженными силами. Европейский Суд по правам человека указал на отсутствие конкретных доказательств того, что предоставление военнослужащим мужского пола права воспользоваться отпуском по уходу за ребенком может нанести ущерб национальной безопасности, в частности, каких бы то ни было экспертных исследований или статистических данных, которые указывали бы на то, сколько именно военнослужащих-мужчин, которые в любой определенный момент времени имели бы право на получение такого отпуска, фактически воспользовались бы им. Следовательно, утверждение, что одновременный уход в такого рода отпуск военнослужащих мужского пола способен привести к небоеспособности вооруженных сил, лишено оснований. Таким образом, отметил Страсбургский Суд, «Конституционный Суд РФ положил в основу своего решения не более чем предположение, не предпринимая попыток убедиться в его справедливости, обратившись к соответствующей статистической информации, или разрешить конфликт интересов, состоящих, с одной стороны, в обеспечении эффективности управления вооруженными силами, а с другой, защите военнослужащих мужского пола от дискриминации в сфере их семейной жизни и обеспечении интересов их детей. Европейский Суд по правам человека также добавил, что гендерные стереотипы, согласно которым женщина в первую очередь занимается детьми, а мужчина является кормильцем семьи, сами по себе не оправдывают различия в отношении к ним. Европейский Суд по правам человека добавил, что его «особенно поразило» указание Конституционным Судом РФ на то, что военнослужащий мужского пола, принявший решение лично осуществлять уход за ребенком, может уволиться с военной службы. По мнению Страсбургского Суда, это ставит человека пред сложным выбором между уходом за его новорожденным ребенком и своей военной карьерой, перед которым военнослужащие-женщины не ставятся. При этом военнослужащие мужского пола в случае выбора в пользу ухода за новорожденным ребенком и увольнения с военной службы столкнутся с проблемой нахождения в гражданской жизни работы, которая соответствовала бы их специализации и той позиции, которую они занимали в системе вооруженных сил. Принимая это во внимание, Европейский Суд по правам человека пришел к выводу, что «аргументы, приведенные Конституционным Судом РФ, недостаточно обоснованны, чтобы позволить наложить на личную жизнь военнослужащих мужского пола большие ограничения, чем наложены на военнослужащих-женщин». Таким образом, Страсбургский Суд признал, что в отношении Константина Маркина имело место нарушение статьи 14 Конвенции, взятой в совокупности со статьей 8 Конвенции, т.е. дискриминация.

РЕАКЦИЯ РУКОВОДСТВА КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РФ НА ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПАЛАТЫ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

Утверждая, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод не имеет приоритета над Конституцией РФ, «[м]онополия на истолкование положений… [которой] принадлежит Конституционному [С]уду», Валерий Зорькин в упомянутой выше статье, посвященной Постановлению Страсбургского Суда по делу Константина Маркина, заявил, что «истолкование Конституции, данное высшим судебным органом государства, не может быть преодолено путем толкования Конвенции». «Ни в коем случае мы не должны своими действиям разрушать наметившиеся позитивные международные тенденции, — продолжает Председатель Конституционного Суда РФ. – Мы должны быть предельно тактичны, умны и уступчивы. Когда я говорю предельно, то, естественно, обязан обозначить предел. Ибо альтернатива предельной уступчивости – уступчивость беспредельная, абсолютно недопустимая и разрушительная. В нашей истории были такие прецеденты. И они наглядно показывают, что подобная беспредельная уступчивость, унижая страну и народ, не приводит ни к каким результатам. Она, напротив, прерывает позитивные тенденции сближения России с Западом, рождая в чьих-то головах неприемлемые и деструктивные ожидания. Пределом нашей уступчивости является защита нашего суверенитета, наших национальных институтов и наших национальных интересов. К этому обязывает наша Конституция. И подобная защита не имеет ничего общего с оголтелостью, самоизоляцией, ортодоксальностью и так далее… Каждое решение Европейского [С]уда – это не только юридический, но и политический акт. Когда такие решения принимаются во благо страны, Россия всегда будет безукоснительно их соблюдать. Но когда те или иные решения Страсбургского [С]уда сомнительны с точки зрения самой сути Европейской [К]онвенции о правах человека и тем более прямым образом затрагивают наш суверенитет, основополагающие конституционные принципы, Россия вправе выработать защитный механизм от таких решений. Именно через призму Конституции должна решаться и проблема соотношения [П]остановлений [Конституционного Суда РФ] и [Европейского Суда по правам человека]. Если нам навязывают внешнее «дирижирование» правовой ситуацией в стране, игнорируя историческую, культурную, социальную ситуацию, таких «дирижеров» надо поправлять. Иногда самым решительным образом».

Заместитель Председателя Конституционного Суда РФ Сергей Маврин пошел еще дальше и в своем выступлении, упомянутом выше, пришел к «единственно возможному в данном случае выводу» (что несколько удивительно, принимая во внимание, что автор начал соответствующие рассуждения с заявления о том, что однозначного ответа на вопрос об исполнимости Постановления Европейского Суда по правам человека по делу Константина Маркина у него нет) о том, что «[у]читывая свою ответственность перед настоящими и будущими поколениями россиян, отечественный законодатель не в состоянии, не нарушая Конституции, исполнить предписания [Европейского Суда по правам человека], вытекающие из [Постановления Палаты по делу] Маркина. С точки зрения обеспечения благополучия России решение [Европейского Суда по правам человека] в данной части обладает для России признаками неисполнимости». К сожалению, этот «единственно возможный вывод» не вполне связан с предваряющими его рассуждениями о том, что Постановление Европейского Суда по правам человека могло бы быть исполнено путем отказа от предоставления отпуска по уходу за ребенком военнослужащим женского пола. По мнению Сергея Маврина, «данная законодательная новелла теоретически… могла бы претендовать на то, чтобы признать ее конституционной, поскольку целью ее принятия являлась бы защита прав и законных интересов представителей более многочисленной категории мужчин-военнослужащих в сравнении с другой гораздо меньшей по численности категорией женщин-военнослужащих». Что же касается второй альтернативы (кстати, как говорит автор доклада, двух, применимых «как минимум»), то есть предоставления военнослужащим мужского пола права воспользоваться отпуском по уходу за ребенком, то, как указывает Сергей Маврин, «принимая такое решение, законодатель был бы обязан руководствоваться необходимостью действовать во благо России, и в силу этого соображения был бы должен учитывать, что в отличие от военнослужащих-женщин, которые в подавляющем большинстве случаев выполняют свои воинские обязанности исключительно на должностях вспомогательного состава, не являющегося частью состава, условно говоря, боевых подразделений, большая часть мужчин-военнослужащих выполняет свои воинские обязанности как раз в составе расчетов, находящихся в состоянии несения боевого дежурства, связанного, кстати сказать, в том числе с обслуживанием носителей стратегических ядерных вооружений, нередко базирующихся в труднодоступных местах своей дислокации. Как правило, в таких подразделениях далеко не всегда имеется возможность замены военнослужащего, желающего в течение весьма длительного срока (3-х лет) воспитывать своих детей. В силу этого незапланированное оставление места службы таким военнослужащим вряд ли можно рассматривать как акт, имеющий совершенно нейтральное отношение к безопасности России (да, к слову, и не только России), а также ее благополучию и процветанию».

В своем выступлении заместитель Председателя Конституционного Суда РФ также весьма подробно остановился на сумме в размере 200 евро, которая была присуждена Константину Маркину Постановлением Палаты Европейского Суда по правам человека (т.к. оно не вступило в силу, фактически эти деньги не были ему выплачены). Наряду с примечательным замечанием, что «в этой части [П]остановление [Европейского Суда по правам человека] подлежит безусловному выполнению», он добавил: «На мой взгляд, столь незначительная мера ответственности государства-ответчика, наступающая за весьма серьезное правонарушение, способна вызвать недоумение[, Европейский] Суд [по правам человека], возможно, сам того не желая, косвенным образом дал понять, что в данном случае государство-ответчик не заслуживает серьезной ответственности, то ли в силу незначительности, то ли сомнительности самого нарушения». Однако если что-то и вызывает недоумение, то подобные высказывания лица столь высокого ранга, который в силу занимаемой должности и того обстоятельства, что он полностью посвятил свое выступление данной теме (и являлся Судьей-докладчиком при рассмотрении жалобы Константина Маркина Конституционным Судом РФ), не может не знать того, за что в действительности Европейский Суд по права человека присудил Константину Маркину 200 евро, принимая во внимание, что об этом прямо и недвусмысленно написано прямо в тексте Постановления. Данная сумма представляет собой возмещение его почтовых расходов, а также издержек на канцелярские товары и услуги переводчика. В любом случае Большая Палата Европейского Суда по правам человека исправила ситуацию, присудив Константину Маркину 3000 евро в возмещение причиненного ему морального вреда.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ БОЛЬШОЙ ПАЛАТЫ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

Как указала в своем Постановлении Большая Палата Европейского Суда по правам человека, продвижение гендерного равенства является в настоящее время одной из основных целей каждого государства — члена Совета Европы, всех Высоких Договаривающихся Сторон Конвенции. Поэтому в основе различного отношения к людям, которое Конвенция могла бы оправдывать, должны лежать весьма веские причины. Отсылка к традициям, гендерным предубеждениям и распространенному среди жителей соответствующей страны мнению не является достаточным оправданием для различного отношения к людям по признаку их пола.

Вооруженные силы едва ли могут обойтись без такого правового регулирования, которое обеспечивало бы их надлежащее функционирование. Однако власти не могут ссылаться на подобное регулирование как таковое с целью оправдания ущемления права на уважение частной жизни отдельных военнослужащих .

Действительно, статья 8 Конвенции не гарантирует ни права на получение отпуска по уходу за ребенком, ни права на получение соответствующего пособия. Однако такой отпуск и такое пособие в принципе охватываются гарантиями статьи 8 Конвенции.

Отпуск по уходу за ребенком призван обеспечить родителям возможность остаться дома и лично ухаживать за своими детьми. Применительно к отпуску по уходу за ребенком, в отличие от отпуска по беременности и родам, Константин Маркин, как военнослужащий мужского пола, находится с женщинами-военнослужащими в одинаковой ситуации.

Европейский Суд по правам человека действительно ранее признавал, что права военнослужащих, связанные с обеспечением функционирования вооруженных сил, могут быть ограничены в большей степени по сравнению с ограничениями, накладываемыми на права гражданских лиц. Однако действие Конвенции не ограничено входами в армейские казармы. Военнослужащие, как и любые другие жители стран — членов Совета Европы, имеют право на защиту их прав. В основе любых ограничений таковых должны лежать веские причины, например, реальная угроза обеспечению функционирования вооруженных сил.

В большинстве стан — членов Совета Европы, включая Россию, законодательство позволяет гражданским лицам воспользоваться правом на отпуск по уходу за ребенком, независимо от их пола. Более того, в значительном числе государств — членов Совета Европы одинаковые права на получение такого отпуска имеют военнослужащие обоих полов. Соответственно, это показывает, что современные европейские общества движутся в направлении более равномерного распределения ответственности за воспитание своих детей между мужчинами и женщинами.

Кроме того, Европейский Суд по правам человека не согласен с утверждением, что различное отношение к военнослужащим мужского и женского пола объясняется позитивной дискриминацией в пользу женщин. Более того, Страсбургский Суд полагает, что различное отношение в данном случае консервирует гендерный стереотип и причиняет ущерб как карьерам женщин, так и личной жизни мужчин. Равным образом различное отношение не может быть оправдано ссылками на распространенные традиции.

Не убедило Европейский Суд по правам человека и утверждение, что предоставление военнослужащим мужского пола отпуска по уходу за ребенком может негативно сказаться на обороноспособности страны и эффективности управления ее вооруженными силами. Власти Российской Федерации не провели никаких исследований, призванных оценить, сколько именно военнослужащих-мужчин фактически воспользовалось бы правом на получение отпуска по уходу за ребенком, с целью определить, как это может отразиться на функционировании вооруженных сил. Ссылка властей на то, что все военнослужащие мужчины являются лицами «репродуктивного возраста», недостаточна для оправдания различного отношения к военнослужащим мужского и женского пола.

Кроме того, Страсбургский Суд отметил негибкость российского законодательства, регулирующего предоставление военнослужащим отпуска по уходу за ребенком: военнослужащий-мужчина не может получить его ни при каких обстоятельствах. При этом власти Российской Федерации не привели никаких примеров того, что в каждом отдельном случае проводится оценка на предмет возможности предоставления военнослужащему мужского пола такого рода отпуска, и военнослужащие-мужчины фактически могут получить его, когда конкретные обстоятельства того требуют.

Несмотря на все это, Страсбургский Суд, принимая во внимание значение вооруженных сил для обеспечения национальной безопасности, указал, что определенные ограничения на право военнослужащего воспользоваться отпуском по уходу за ребенком могут быть наложены, если они не носят дискриминационного характера. Например, военнослужащему, независимо от его пола, может быть отказано в праве уйти в такой отпуск по причине невозможности его замены, например, из-за занимаемой им должности, наличия редкой квалификации или участия в военных действиях.

В России же, напротив, право на получение отпуска по уходу за ребенком связано исключительно с полом военнослужащего. Лишение военнослужащего-мужчины права на отпуск по уходу за ребенком носит характер абсолютного запрета. Автоматическое наложение такого запрета на любое лицо лишь по признаку его пола выходит за рамки допустимых границ усмотрения государства.

Принимая во внимание, что Константин Маркин, работавший оператором связи, легко мог быть заменен военнослужащим-женщиной, отсутствуют какие бы то ни было основания лишения его права на отпуск по уходу за ребенком. Таким образом, он стал жертвой дискриминации по признаку пола. Что касается заявления властей государства-ответчика о том, что, подписав контракт на службу в вооруженных силах, он добровольно согласился на такого рода дискриминацию, то Европейский Суд по правам человека указал, что добровольный отказ от права не быть дискриминированным не может быть принят во внимание, т.к. это противоречило бы значимым общественным интересам.