Здравствуйте!

Я ознакомился с представленными Вами документами и практически не усматриваю признаков нарушений права на справедливое судебное разбирательство, гарантированного статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, в отношении которых соблюдалось бы требование об исчерпании внутренних средств правовой защиты (даже если принимать во внимание содержание кассационного представления), и, соответственно, оснований для обращения с жалобой на нарушение этого права в Европейский Суд по правам человека (в представленных материалах отчасти усматриваются признаки провокации преступления, запрещенной пунктом 1 статьи 6 Конвенции, однако в кассационных жалобах и кассационном представлении речи о ней ни прямо, ни косвенно не идет, поэтому говорить об этом сейчас бессмысленно).

Основной причиной такого вывода является Ваша явка с повинной (копию которой Вы, как ни странно, не предоставили). Ее содержание — судя по изложению в приговоре и кассационном определении — таково, что она делает заключение эксперта Л. некритическим доказательством, т.к. Вас можно было бы признать виновным на основе одной только этой явки (статье 6 Конвенции это не противоречило бы), в то время как никаких содержательных и сколь-нибудь обоснованных претензий к процедуре, связанной с «получением явки», в кассационных жалобах (и где бы то ни было) не предъявляется (ссылка  на то, что Вы были голодны и могли быть задержаны, что совершенно нормально, не свидетельствует о том, что использование явки с повинной противоречит статье 6 Конвенции).

Статья 6 Конвенции не гарантирует права на независимых и беспристрастных экспертов, равно как не требует соблюдения УПК РФ (не считая норм, касающихся «создания суда», т.е. формирования состава суда и отдельных аспектов подсудности, о нарушении которых в Вашем случае речи не идет), который требует, чтобы эксперты были таковыми.

Почему суд не отверг Ваши аргументы, касающиеся таможенной (и иной) классификации Xbox, суд Вам достаточно подробно ответил. Несогласие с этим ответом не свидетельствует о каком бы то ни было нарушении. Аргументы рассмотрены, мотивировка отказа их принять представлена. 

Конечно, теоретически можно вести речь о том, что суд не обосновал свой вывод о том, что Вы заставили Xbox воспроизводить нелицензионные диски не посредством «перепрошивки» микропрограммы DVD-привода, а припаиванием дополнительной микросхемы/чипа/резистора (или даже заменой всего привода), т.к. в явке с повинной Вы, кажется, называете все эти способы (хотя я не уверен), а также о том, что отказав в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной/повторной технической экспертизы (к сожалению, копию соответствующего постановления суда Вы не представили) лишил Вас права представлять доказательства на тех же условиях, на которых их могло представлять (и представило) обвинение – т.к. сами Вы (защита) назначить и провести экспертизу в силу положений УПК РФ не можете, а заключение специалиста согласно сложившейся практике применения УПК РФ практически не может перебить заключение эксперта – а также права иметь адекватные возможности для своей защиты (с помощью ответов на вопросы, которые Вы пытались получить посредством заявления ходатайства о назначении экспертизы), т.к. эти права действительно гарантированы статьей 6 Конвенции, но все-таки для полноценного обоснования нарушения статьи 6 Конвенции этого может быть мало. Другими словами, Европейский Суд по правам человека может не захотеть возиться с такого рода нарушениями (хотя, конечно, он может не захотеть делать это с любыми нарушениями – это много более произвольный орган, чем любой российский суд). Попутно скажу, что,  вопреки Вашим утверждениям, мне не удалось обнаружить ни в кассационных жалобах, ни в кассационном представлении ничего подобного: «[Н]а моём компьютере это сделать невозможно даже с необходимым ПО, т.к. для этого требуется строго определённый SATA-контроллер, с помощью которого можно прошить данную версию приставки». Кстати, доказывать кому бы то ни было, в т.ч. Европейскому Суду по правам человека, что программное обеспечение (микропрограмма DVD-привода) не представляет собой (компьютерную) информацию (данные), я не возьмусь. Ни со ссылками на текст комментария к УК РФ под ред. Радченко, который, при всем уважении к коллегам, может вызвать в лучшем случае лишь улыбку, ибо его текст вырван из контекста, ни без.

Пункт 2 статьи 6 Конвенции гарантирует презумпцию невиновности в смысле, значительно отличающемся от того, который придан ей в России Конституцией и УПК РФ. Пункт 2 статьи 6 Конвенции применительно к суду требует лишь, чтобы он не исходил из того, что лицо, которому предъявлено уголовное обвинение, виновно, при (до) вынесении(я) решения по существу этого обвинения. Фактически это означает, что суд может нарушить пункт 2 статьи 6 Конвенции лишь высказавшись так или иначе о том, что он считает лицо виновным, до признания его таковым. Пункт 2 статьи 6 Конвенции, равно как все остальные ее положения также не требуют соблюдать национальный закон, хотя так может показаться тем, кто просто ознакомился с его текстом, а не с практикой применения такового Европейским Судом по правам человека. Выражение «пока… виновность не будет установлена законным порядком» обозначает лишь момент, до которого действует презумпции невиновности. По мнению Европейского Суда по правам человека, презумпцию невиновности также должны соблюдать эксперты, когда они привлекаются к участию в деле самим судом, а не стороной процесса. Однако, во-первых, в Вашем случае эксперт привлечен не судом, а во-вторых, ничто в его заключении не свидетельствует о том, что он изначально исходит из того, что Вы виновны. Поэтому никаких признаков нарушений презумпции невиновности в представленных Вами материалах не усматривается, а Ваши претензии, сформулированные в соответствующей части письма, в принципе не имеют отношения к пункту 2 статьи 6 Конвенции.

Наконец, фактически большинство Ваших претензий по своему содержанию касаются нарушения не статьи 6 Конвенции, а статьи 7 Конвенции, нарушений которой Российской Федерацией Европейский Суд по правам человека ни разу не признавал (и в принципе только однажды рассмотрел претензию, касающуюся нарушения этой статьи, по существу) и за более чем полвека вообще признавал ее нарушенной всего пару десятков раз (сравните с более чем 8000 нарушений статьи 6 Конвенции).

Статья 7 Конвенции гарантирует, в частности, право не быть осужденным за совершение деяния, которое согласно действовавшему в момент его совершения национальному праву не являлось уголовным преступлением, что, среди прочего, требует, чтобы деяние было сформулировано в национальном законодательстве настолько точно, чтобы лицо могло до его совершения понимать, что это деяние уголовно-наказуемо.

Так, проблема с отнесением судом DVD-привода к «машинным носителям», а Xbox к ЭВМ вызвана не столько тем, что суд не аргументировал, почему DVD-привод – это «машинный носитель [информации]», а Xbox – ЭВМ, сколько тем, что он не смог (и даже не попытался!) сформулировать понятие «машинный носитель» и ЭВМ как таковые или позаимствовать откуда-то «готовые» понятия, объяснив, почему такое заимствование возможно, в то время как в самой статье 272 УК РФ (и (или) сложившейся практике ее применения) эти понятия не сформулированы (речь идет о статье в примененной к Вам редакции, сейчас ее текст коренным образом изменился и теперь речь идет об информации как таковой вне связи с ее «носителями», «средствами хранения»). Другими словами, проблема здесь в первую очередь с бОльшей посылкой силлогизма: «Машинный носитель (ЭВМ) – это A, B и C. У DVD-привода (Xbox) – есть A, B и C. Следовательно, DVD-привод (Xbox) – это машинный носитель информации (ЭВМ)», а проблема с меньшей – вторична. Эти A, B и C суд не называет. Не говоря уже о том, что они должны быть сформулированы таким образом, чтобы суд не создавал эти понятия в процессе применения статьи 272 УК РФ, а показывал бы, что они должны были быть известны Вам (и всем) еще до предполагаемого совершения преступления (в своей немногочисленной практике применения статьи 7 Конвенции Европейский Суд по правам человека сталкивался с ситуацией, когда норма уголовного права наполнялась конкретным содержанием только в результате (процессе) первого ее применения судом, что в принципе не признается им противоречащим статье 7 Конвенции, если данное судом толкование было предсказуемо, например, когда суд выбрал только один из двух вариантов, оба из которых в принципе заранее предсказуемы). Вместо того, чтобы говорить про A, B и С, суд говорит об источниках (не в смысле первоисточника, а в смысле формы фиксации) информации об A, B и С – заключениях/показаниях экспертов/специалистов. Это все равно, как если бы меня спросили, показав некое мучное изделие, является ли оно багетом, а я ответил: «Судя по книгам Иванова, Петрова и Сидорова, да, является». Это «определение» невозможно даже проверить на его предказуемость, понятность (применительно к Вашему делу – понятность Вам (и всем) до предполагаемого совершения преступления), т.к. содержание здесь отсутствует в принципе. Если говорить конкретно, то, относя Xbox к ЭВМ, суд ссылается на три источника – показания специалистов Щ. и Т. и заключение эксперта Л. Первый говорит, что ЭВМ – это «совокупность технических средств на электронных носителях». Второй говорит, что признаками ЭВМ являются процессор, память и некие другие. Л. утверждает, что ЭВМ – это «электронное устройство, в процессе работы которого предусмотрена возможность динамического изменения алгоритма обработки информации, представленной в цифровой форме, поступающей с внешних носителей, а равно вводимой с помощью периферийных вешних устройств ввода, последующей обработки и вывода информации в форме, пригодной к дальнейшему использованию в различных видах». Дополнительно он дает определение из ГОСТа, напоминающее определение, данное Щ. С DVD-приводом все еще хуже, т.к. суд вообще никак не объясняет, почему он, по его мнению, является «машинным носителем [информации]», хотя бы даже ссылкой на мнения экспертов/специалистов. Его вывод в этой части, как говорят в известном меме, появляется ВНЕЗАПНО.

Из-за всего этого также неясно, являются ли «ЭВМ» и «машинный носитель [информации]» взаимоисключающими понятиями (что в некоторой степени представляется по меньшей мере логичным). Если допустить, что это так, неясно, каким образом одним вмененным действием («перепрошивкой» микропрограммы DVD-привода) Вы смогли бы совершить неправомерный доступ к компьютерной информации и на «машинном носителе», и в ЭВМ.

Но здесь Ваша позиция также довольно слаба. Например, если не приговор, то кассационное определение вполне можно рассмотреть как вводящее, формулирующее вполне  предсказуемое понятие ЭВМ пусть и путем цитирования соответствующих мнений экспертов/специалистов, о соответствии каждому из которых Xbox также приводятся сведения (безусловно, такой способ аргументации представляет собой, мягко говоря, не лучший образчик юридической техники, но право на совершенную юридическую технику формулирования определений статья 7 Конвенции не гарантирует). Если говорить проще, то вполне можно допустить, что на сегодняшний день понятие ЭВМ действительно просто охватывает огромное множество устройств, в бытовом смысле этого слова с ЭВМ не ассоциируемым (например, даже шибко умные чайники). И если юрист Секретариата Европейского Суда по правам человека сочтет, что всем давно понятно, что ЭВМ – это едва ли не все, что угодно, что несет компьютерную информацию и само может ее обрабатывать, что, пусть и коряво, было объяснено российскими судами по Вашему делу, у Вашей жалобы на нарушение статьи 7  Конвенции будет мало шансов.

Судя по приговору, суд у Вас ничего не конфисковывал. Поэтому значение выражения «мне не была возвращена часть конфискованного имущества» неясно, не говоря уже о том, что конфискованное имущество не возвращается, т.к. оно конфисковывается. В любом случае ни из Вашего письма, ни из ответов прокуратуры неясно, о каком имуществе идет речь (возможно, о части изъятого в ходе обыска, т.к. ни о каких плейстейшенах в приговоре, конечно, речи не идет), у кого оно находится, кого Вы просили его вернуть и что Вам ответили на это (именно на это, а не на Ваше несогласие с приговором и кассационным определением, о чем написано в письмах из прокуратуры). Поэтому я не могу ничего сказать о предполагаемом нарушении статьи 1 Протокола N 1 к Конвенции, взятой отдельной или в совокупности со статьей 13 Конвенции.

Если Вы все же решите обратиться с жалобой в Европейский Суд по правам человека, то изложенные Вами обстоятельства, касающиеся препятствий в общении с семьей, не могут быть приняты во внимание при решении вопроса о необходимости рассмотрения жалобы в приоритетном порядке. Препятствие в общении с семьей может в ряде случаев послужить основанием для рассмотрения в приоритетном порядке жалобы именно на эти препятствия, в то время как Ваша жалоба их не касается, а Российская Федерация никаких препятствий в общении с семьей Вам не чинит.

[дополнение]

Высланные Вам результаты оценки перспектив обращения с жалобой в Европейский Суд по правам человека сделаны на основе тщательного и неспешного анализа тех документов, копии которых Вы представили. Потенциально изменить их может только представление копий других документов. Никакие копии новых документов, в т.ч. тех, которыми я, к сожалению, не располагал, на что обратил внимание в предшествующем письме, Вами не представлены. Поэтому результаты оценки остаются теми же самыми. Ваши рассуждения меня в принципе не интересуют, т.к. я осуществляю оценку на основе первичных материалов дела. Все Ваши рассуждения, которые меня интересовали, т.к. имели значение с точки зрения оценки перспектив обращения с жалобой в Европейский Суд по правам человека, я уже почерпнул из кассационной жалобы и другие документов. Разъяснять мне содержание документов по делу не требуется.

О том, какие перспективы обращения в Европейский Суд по правам человека с жалобой на нарушения статьи 6 Конвенции усматриваются из представленных материалов дела, Вам было сказано.

Статья 6 Конвенции не гарантирует соблюдение национального закона, не считая норм, касающихся «создания суда». Она не гарантирует ни соблюдения норм процессуального права, ни соблюдения норм материального права. Поэтому Ваше высказывание: «Т.о. решения судов противоречат действующему законодательству» и вся соответствующая ему аргументация не имеет отношения к праву на справедливое судебное разбирательство. Ответ на вопрос о том, для чего и как использовать или не использовать какие бы то ни было национальные классификации чего бы то ни было, относится к компетенции национальных властей. Статья 6 Конвенции гарантирует право на мотивированное решение, т.е. предоставление ответа на критические аргументы защиты. Такой ответ в части неприменения классификации, о необходимости применения которой Вы постоянно говорили (и продолжаете сейчас говорить) Вам был предоставлен. То, что Вы пытаетесь в очередной раз объяснить, прекрасно понятно и без Ваших разъяснений и не имеет отношения к нарушениям статьи 6 Конвенции.

Что касается Вашего примера про паспорт, то он не имеет никакого отношения к Вашей ситуации (иное в нем даже не обосновывается – это просто некий произвольный текст). Суды ответили Вам, что классификация может использоваться в сфере таможенного дела (и в ряде других областей), но не имеет решающего значения в сфере уголовного права. Вот и все. Статья 6 Конвенции не запрещает судам приходить к такому выводу. Весь Ваш пункт 7 – про то же самое.

Что Вы хотели сказать текстом под третьим пунктом, неясно. Вы могли поставить перед специалистами любые вопросы, в т.ч. те же, что были поставлены пред экспертами. Другое дело, что это все равно практически не имело бы значение, о чем и было написано в предоставленном Вам ответе.

Что касается текста в четвертом пункте, то в соответствующей части заключения специалиста и цитатах из него в кассационной жалобе написана полная чушь, на что и я указал, сославшись на книгу, из которой был взят вырванный из контекста текст заключения специалиста. Закон, на который Вы ссылаетесь, говорит, что информация – это – среди прочего – данные, независимо от формы их представления. Если Вы или Ваши специалисты готовы доказывать кому-то, что программное обеспечение (микропрограмма) не есть данные – это Ваше дело.

Что касается пятого пункта, то того, что, как Вы утверждаете, было сказано, сказано не было. Было сказано другое. Вот и все.

Весь шестой пункт не имеет к статье 7 Конвенции никакого отношения. О том, что имеет к ней отношение, было подробно написано в предоставленном Вами ответе.

Выражение «суд противозаконно предпочёл мнения некомпетентных лиц законным документам и пояснениям компетентных органов» не имеет отношения к статье 6 Конвенции, которая не гарантирует соблюдение национального закона, равно как не гарантирует лицу, которому предъявлено уголовное обвинение, какое бы то ни было предпочтение или «непредпочтение» судами чего бы то ни было чему бы то ни было. Право на справедливое судебное разбирательство, гарантированное статьей 6 Конвенции, является конкретным правом, состоящим из множества других конкретных прав, к которым Ваши претензии в изложенном виде не имеют отношения.

О том, какие у Вас есть перспективы, было подробно написано в предшествующем письме.

С уважением,

Олег Анищик